Qu’est-ce que l’accord de confidentialité ?
L’accord de confidentialité appelé aussi NDA pour Non Discolsure Agreement (Accord de non-divulgation) est un engagement contractuel à prévoir lors de vos relations d’affaires notamment avec des investisseurs. C’est un contrat qui évite à un partenaire de tirer profit des informations échangées dans le cadre de négociations. Que ce soit des échanges commerciaux ou financiers, l’accord de confidentialité engagent les signataires du document à ne pas utiliser ou divulguer certaines informations.
La conclusion d’un accord de confidentialité régit les conditions de circulation et de transmission des informations qui vont être échangées par les parties dans le cadre d’une négociation. Ce NDA protège chacune des deux parties en cas de rupture des négociations. Il assure que les informations ne seront pas divulguées ou utilisées sur une période explicitée dans le contrat. Il est particulièrement utile en cas de rupture des négociations de l’une des parties.
Généralement, il est conseillé de conclure un accord de confidentialité le plus tôt possible dans la relation quand l’objet des négociations est hautement stratégique. Il est très utilisé dans le cadre de levée de fonds avec des investisseurs. Cependant de très nombreux fonds d’investissement refusent de signer ce type d’accord car il voit de très nombreux projets. Ils n’ont pas la possibilité de suivre précisément dans le temps ce type d’engagement.
Il est important de comprendre que de nombreux professionnels de la finance sont de fait soumis à des engagements de confidentialité. C’est le cas des adhérents à l’ORIAS (Organisme pour le registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance) supervisé par l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) comme FinKey.
Qui est concerné par l’accord de confidentialité ?
Il s’agit du périmètre des personnes qui vont être tenues à l’obligation de confidentialité. Celles-ci peuvent être les dirigeants de l’entreprise, les employés, les parties prenantes aux négociations comme les cabinets de conseils ou les consultants. En synthèse, ce sont toutes les personnes ou organisations qui pourront être amenées à intervenir sur le projet ou dans les négociations.
Il est important de bien identifier les parties prenantes et prévoir de les faire adhérer et signer un acte protégeant les informations confidentielles.
Comment rédiger un accord de confidentialité ?
Dans le cadre de la rédaction d’un accord de confidentialité, chacune des parties doit figurer au contrat. Le NDA doit préciser notamment les éléments suivants :
- La nature des informations qui seront tenues confidentielles
Il convient également de définir quels sont les détails, les renseignements qui vont être couverts par l’obligation de confidentialité. Ces informations confidentielles pourront être définies en annexe de l’accord. Elles doivent être stipulées en suivant l’ordre où elles ont été mentionnées lors des échanges des parties.
- La durée de l’accord de confidentialité
Il est nécessaire de prévoir une durée déterminée au contrat contraignant les parties à la confidentialité des informations. Dans le cadre d’opérations financières avec investisseurs privés ou des fonds d’investissement, il est d’usage de définir une durée comprise entre 1 et 3 ans selon le type d’opération (LBO, venture capital, OBO, seed…)
- La pénalité forfaitaire encourue en cas de rupture de l’accord
Un NDA peut également prévoir qu’en cas de manquement par l’une des parties, celle-ci sera tenue à une pénalité forfaitaire. Ainsi, en cas de violation, elle s’acquittera d’un montant de dommage et intérêt auprès de l’autre, à l’avance et de manière forfaitaire. L’autre possibilité est de faire juger le préjudice devant le tribunal de commerce du département d’immatriculation de la société.
- L’ajout des obligations complémentaires.
Le contrat garantissant la confidentialité des données peut contenir des clauses complémentaires sur lesquelles il faut apporter une attention particulière. Les clauses de non-concurrence ou d’exclusivité de négociation peuvent être stipulées dans le cadre de l’accord.
Quels sont les intérêts d’un NDA ?
Le non disclosure agreement (NDA) est un accord qui peut prendre deux formes selon le type de négociations :
- Un contrat bilatéral : il contient deux parties engagées à ne pas partager d’informations hors des discussions. Chacune des deux parties est susceptible de livrer des informations confidentielles et a besoin d’être rassurée par cet accord. Les opérations de transactions financières comme les rachats d’entreprise font l’objet de ce type d’accord. Il permet de ne pas divulguer les processus de transmission d’entreprise.
- Un acte unilatéral : ce document engage une partie vis-à-vis de la seconde partie sans réciprocité. Le document contient souvent la mention de « je soussigné, je m’engage à garder confidentielles toutes les informations qui me seront fournies par l’autre partie ». Elle permet par exemple de garantir la protection d’informations dans le cas de levée de fonds de start-up à caractère technologique (deep tech).
Le NDA peut prendre deux formes, mais sa rédaction suit les mêmes démarches. La formulation de l’accord est libre, il n’y a pas de loi qui impose la rédaction du contenu du NDA.
Les clauses doivent contenir un acte qui est limité dans le temps et contenant une description très précise du cadre ou du contexte des échanges. Les informations visées sont aussi à préciser dans l’annexe de la NDA. Cela prouvera l’acceptation du contenu de l’accord et de la bonne entente entre les deux parties.
Les divulgations et les sanctions concernées doivent être également contenues dans l’accord. Dans le cas contraire, les parties seront soumises à des sanctions du droit commun.
Le NDA joue un rôle important dans plusieurs types de projets. Pour un projet de cession d’entreprise, il interdira l’usage des informations confidentielles si les négociations se terminent par un non-aboutissement. Pour des employés en CDD, cet accord de confidentialité consiste à appuyer son obligation de loyauté. Si vous établissez un contrat avec une autre marque, cet accord interdira de se servir de votre idée dans l’intérêt de sa marque. Si vous envisagez de lancer un nouveau produit innovant par un prestataire externe, le NDA permet de garder votre secret pendant la durée souhaité.
Vous pouvez vous faire accompagner par un avocat d’affaires pour rédiger ce type de document. Nous vous proposons également un modèle que vous pourrez adapter selon le contexte de votre entreprise.
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